O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais trechos de uma lei do Maranhão que estabeleciam alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação superiores à aplicada às demais operações. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7115, na sessão virtual encerrada em 19 de outubro.

A Procuradoria-Geral da República (PGR) questionava a Lei estadual 7.799/2002. A redação dada à norma pela Lei 10.542/2016 estabeleceu alíquota de 27% de ICMS sobre serviços de comunicação e fornecimento residencial de energia elétrica com consumo mensal superior a 500 quilowatts-hora (kWh). Já a alíquota geral do imposto, aplicada às demais operações, foi elevada de 20% para 22% pela Lei 12.120/2023 e, posteriormente, para 23% pela Lei 12.426/2024.

Serviço essencial

O relator, ministro Nunes Marques, votou pela inconstitucionalidade da norma. Ele observou que o consumo elevado de energia elétrica não justifica a cobrança de uma alíquota maior, já que a Constituição Federal reconhece o caráter essencial desse serviço. O mesmo entendimento se aplica aos serviços de comunicação, que também são essenciais e não podem ser tributados com alíquotas superiores às das demais operações. Nesse ponto, no mérito da controvérsia, a decisão foi unânime.

Modulação dos efeitos

Para o relator, não haveria necessidade de modular os efeitos da decisão para evitar perdas de arrecadação, já compensadas com aumentos sucessivos da alíquota geral do ICMS.

O ministro Dias Toffoli divergiu e propôs a aplicação dos mesmos critérios estabelecidos pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 714139, com repercussão geral (Tema 745). Naquele caso, o Tribunal definiu que a declaração de inconstitucionalidade da cobrança de alíquotas maiores de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações em Santa Catarina produziria efeitos a partir de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, data do início do julgamento do mérito.

Segundo Toffoli, os mesmos critérios foram adotados em outros 25 julgamentos semelhantes, inclusive em estados que aumentaram a alíquota geral do imposto para compensar perdas de arrecadação. Aplicar uma solução diferente, a seu ver, representaria tratamento desigual entre os estados.

Na prática, a aplicação desse entendimento ao Maranhão significa que a decisão afasta a cobrança de alíquotas superiores à geral a partir de 2024, preservando, em regra, as cobranças anteriores.

A proposta de modulação foi acolhida pela maioria. O ministro Flávio Dino estava impedido de participar do julgamento.

Alíquota geral

No mesmo julgamento, o STF também analisou a ADI 7635, apresentada pelo partido Solidariedade contra a Lei estadual 12.120/2023. A legenda alegava que a norma violava o princípio da seletividade tributária e questionava sua tramitação, já que a proposta foi apresentada, aprovada e sancionada no mesmo dia.

Por unanimidade, o Tribunal manteve a validade da lei. Segundo Nunes Marques, os estados têm autonomia para definir a alíquota geral do ICMS. O relator também destacou que a Constituição não estabelece prazo mínimo para a aprovação de projetos pelas assembleias legislativas, que podem definir seus próprios procedimentos, desde que respeitem as regras constitucionais.

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ADI 7115

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ADI 7635

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